El 10 de enero de 2017, la Sala Tercera del Tribunal Supremo Español, en la Sentencia nº 15/2017, ha dictado un nuevo precedente jurisprudencial al reconocer el derecho a obtener un permiso de residencia de un ciudadano extranjero ascendiente (padre) de un español, aun teniendo antecedentes penales.
Dada la circunstancia excepcional o conocido como “arraigo familiar”, el argumento básico de la sentencia refiere a que debe protegerse “la unidad familiar”, reconocida por el art. 39º de la Constitución, y la denegatoria de residencia estaría condenando a abandonar del territorio español o salida de la Unión Europea incluso a los hijos menores de edad que tiene el solicitante a su cargo. En este caso el recurrente tenía hijo de nacionalidad española a su cargo y había sido condenado a 9 meses de prisión.
En tal sentido, la Sala Tercera estimó el recurso contencioso administrativo del ciudadano extranjero, y declaró la inaplicabilidad a su petición del artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que exige “carecer de antecedentes penales y prohíbe conceder permiso de residencia a quienes lo tengan”.
Antes de resolver esta Sentencia, el Tribunal Supremo planteó “una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, cuya respuesta fue que la denegación del permiso al progenitor privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor español ya que éste para ejercerlo tiene que estar acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, tiene “derecho a residir con su padre”.
Aunque la administración concedió posteriormente un permiso de residencia temporal al recurrente habiendo cancelado el antecedente penal, la Sala Tercera considero que el caso no ha perdido su objeto porque la denegación de su primera solicitud que data del año 2010 podría tener consecuencias positivas de diversa índole para el ciudadano extranjero solicitante, como pueden ser indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia.
Esta Sentencia, viene a corroborar otro fallo expedido por la Sección 10ma. de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quienes en su Sentencia del pasado 03.09.2014, ordenaron corregir a la Administración Central para conceder permiso de residencia por arraigo familiar a un solicitante que tenía a cargo un hijo de nacionalidad española con “antecedentes penales sin cancelar”.
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